A tecnologia de reprodução assistida criou situações que a lei não contemplava no contexto de derivação de benefícios imigratórios, até porque nasceu a figura dos pais legais, mas não necessariamente biológicos.
Hoje existe barriga de aluguel, banco de esperma, banco de óvulos e até a figura da gestante por sub-rogação, onde os pais escolhem um outro adulto para gestar óvulo e esperma fornecidos por terceiros.
Confuso? Talvez, mas é o sinal da evolução da ciência e da sociedade, impondo a legisladores e operadores do direito se atualizarem sobre a realidade atual.
Com vistas a eliminar dúvidas, o serviço de imigração americano (USCIS), junto com o Departamento de Estado (USDOS), emitiram diretrizes a serem observadas nestes casos de relacionamentos entre pais e filhos, construídos por meio de tecnologia de reprodução assistida.
Anteriormente, o Departamento de Estado dos USA interpretava os estatutos de cidadania para exigir uma relação genética entre o pai cidadão dos USA e a criança.
Por exemplo, um casal do mesmo sexo que vive na Holanda, onde um dos pais é cidadão americano e o outro não. Se uma criança é concebida através de uma barriga de aluguel usando um óvulo ou esperma do pai não-cidadão dos USA, então a criança não era considerada cidadã dos USA ao nascer porque não havia relação genética com o pai-cidadão dos USA (apesar do fato de que a criança nasceu no casamento).
Em 2014, o USCIS deu um passo para reconhecer a relação descrita e concordouem considerar uma “mãe gestacional”, além de uma mãe genética, como pai de uma criança para fins de imigração.
Essa política levou os consulados a solicitar testes de DNA de crianças nascidas de casais do mesmo sexo (mas geralmente não de casais heterossexuais), assumindo que tecnologia de reprodução assistida fora utilizada, e algumas dessas crianças tiveram seus passaportes americanos negados.
Uma mudança nessa diretriz veio em 2015 com uma série de “erros” de laboratórios de barriga de aluguel no exterior, onde o óvulo ou esperma do pai cidadão americano não foi usado como planejado, levando a um teste de DNA reprovado e um casal até ser preso no exterior (buscando liberdade condicional humanitária, ou adotando a criança e esperando 2 anos para apresentar uma petição de imigrante).
Em 2018, a Immigration Equality, Lambda Legal e outras organizações LGBTQ sem fins lucrativos processaram o Departamento de Estado dos USA em diversas ações judiciais.
O litígio continuou com resultados positivos gerais para as famílias individuais, mas nenhuma mudança geral na política do governo dos USA ocorreu até 18 de maio de 2021, quando o Departamento de Estado anunciou uma nova interpretação da matéria, por um mero press release.
Em 5 de agosto de 2021, o USCIS emitiu formalmente um alerta de diretriz (Policy Alert) entendendo que agora, crianças nascidas no exterior de pelo menos um pai casado cidadão americano, serão consideradas cidadãs americanas ao nascer, desde que haja um vínculo genético ou gestacional com qualquer um dos pais (e, claro, o pai cidadão americano atenda aos requisitos de residência/presença do estatuto da cidadania). Esta política se aplica retroativamente à data efetiva da Lei de Imigração e Nacionalidade de 1952.
A nova política não abrange casais não casados (a menos que o cidadão dos USA também tenha um vínculo genético ou gestacional com a criança) e casais quando nenhum dos pais tem vínculo genético ou gestacional com o filho (esperma ou óvulo do doador).
Observe que até o momento, o reconhecimento da cidadania destas crianças geradas por reprodução assistida requerem um vínculo físico. Seja via genética ou gestacional.
Para pais casados, ao menos um deve ser americano e o vínculo genético ou gestacional deve existir com pelo menos um dos pais, mesmo que seja o não-americano.
Para pais não-casados, ao menos um deve ser americano e o vínculo genético ou gestacional deve existir com o pai americano.
A matéria ainda é bastante nova, mas apresenta avanços significativos. É certo que teremos mudanças no futuro e adaptações à esta intrigante nova realidade.
• A informação contida neste artigo constitui mera informação legal genérica e não deve ser entendida como aconselhamento legal para situações fáticas concretas e específicas. Se você precisa de aconselhamento legal, consulte sempre um advogado que seja licenciado e membro da organização de classe (The Bar) do Estado onde você reside.
